一、制定《广东省文化和旅游厅关于文化市场综合执法行政处罚裁量权的适用规则》主要依据有哪些？

　　制定《广东省文化和旅游厅关于文化市场综合执法行政处罚裁量权的适用规则》（以下简称“《适用规则》”）主要依据有：

　　（一）《中华人民共和国行政处罚法》；

　　（二）《广东省行政执法责任制条例》；

　　（三）《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》；

　　（四）文化和旅游部《文化市场综合执法行政处罚裁量权适用办法》。

　　二、《适用规则》的适用范围是什么？

　　《适用规则》适用于全省各级文化市场综合执法机构实施文化市场综合行政处罚行为。

　　三、什么是行政处罚裁量权？

　　行政处罚裁量权，是指各级文化市场综合执法机构在实施行政处罚时，根据法律、法规、规章的规定，综合考虑违法行为的事实、性质、情节、危害程度等因素，决定是否给予行政处罚、给予行政处罚的种类和幅度的权限。

　　四、根据《适用规则》，行使行政处罚裁量权应当遵循哪些原则？

　　《行政处罚法》《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》《文化市场综合执法行政处罚裁量权适用办法》对裁量权行使原则均有详细规定。《适用规则》强调正当程序原则和比例原则。正当程序原则要求实施行政处罚充分听取当事人的意见，依法保障当事人的知情权、陈述申辩权和救济权。比例原则原则要求实施行政处罚与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，与违法行为管辖地的经济发展水平相适应。

　　五、《适用规则》对法条适用是如何规定的？

　　《适用规则》概括了以下几个法条适用规则：从旧兼从轻、违反多个法律规范按照罚款数额高规定处罚、上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法。同时规定作为一般法的上位法与作为特别法的下位法发生冲突时，适用上位法优于下位法规则；作为旧法的上位法与作为新法的下位法发生冲突时，适用上位法优于下位法规则。

　　六、《适用规则》对没收违法所得有什么具体要求？

　　《行政处罚法》规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收；违法所得是指实施违法行为所取得的款项。为便于实务操作，《适用规则》从以下几个方面对没收违法所得进一步解释说明：

　　（一）优先保护善意第三人民事合法权益；

　　（二）没收违法所得依据法律、法规规定行使。相关执法领域尚未制定法律、法规的，直接依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定没收违法所得；

　　（三）违法所得是指违法行为人实施违法行为直接获得的已扣除缴纳税款后的货币资金；

　　（四）不同情况下退赔的处理；

　　（五）当事人行为中既有合法部分又有违法部分如何处理违法所得问题。

　　七、《适用规则》关于主观过错有什么规定？

　　《行政处罚法》规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。《行政处罚法》首次引入推定过错责任，对行政执法人员法律素养提出了更高的要求。为便于执法人员在实际执法过程中审查当事人提供的没有主观过错证据，《适用规则》提出两点指引：一是可预见性标准，如果一个具有通常认知能力的人处于与当事人相同的情形之下对危害结果的发生无法预见也无法避免，可以认定没有过错；二是网络运营者责任，网络运营者发现法律、法规、规章禁止发布或者传输的信息，立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向属地文化市场综合执法机构报告的，可以认定没有过错。

　　此外，《适用规则》规定不得因当事人不知晓法律规定而免除其行政处罚责任。在若干例外情形之下，当事人能提供证据证明有正当理由足以导致违法性认识错误的，可以根据具体情况减轻或者免除其处罚。但是，涉及淫秽、暴力、恐怖、赌博等违反社会伦理的违法行为，不适用上述例外规定。

　　八、根据《适用规则》，不予行政处罚具体内容是什么？

　　不予行政处罚是指因法定原因对特定违法行为不给予行政处罚，《适用规则》列举了七种不予处罚的情形：不满十四周岁的未成年人有违法行为的；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；当事人有证据足以证明没有主观过错的；精神病人、智力残疾人在不能辨认或不能控制自己行为时有违法行为的；违法行为在二年内未被发现的；初次违法且危害后果轻微并及时改正的；其他依法不予行政处罚的情形。

　　《行政处罚法》规定，对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，应当对当事人进行教育。为把教育到实处，《适用规则》要求通过约谈方式教育当事人并书面记录在案。根据《行政处罚法》，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。《适用规则》列举了几种常见的轻微违法行为，但并非穷尽列举，只要违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，都不予行政处罚。同时，基于创造良好营商环境和包容审慎监管需要，鼓励各地结合当地实际制定轻微违法行为不罚和首违不罚清单，并定期动态调整。

　　九、根据《适用规则》，什么是减轻、从轻、一般、从重行政处罚？

　　减轻行政处罚是指依法在行政处罚的法定种类或法定幅度以下适用处罚。从轻行政处罚是指在行政处罚的法定种类或法定幅度内选择较轻的种类或较低的幅度处罚。一般行政处罚是指介于从轻与从重行政处罚之间的处罚。从重行政处罚是指依法在行政处罚的法定种类或法定幅度内选择较重的种类或较高的幅度处罚。《适用规则》对减轻、从轻、一般、从重行政处罚的具体规则做了详细规定。

　　十、根据《适用规则》，哪些情形应当依法从轻或者减轻行政处罚？

　　有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：

　　（一）已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；

　　（二）主动消除或减轻违法行为危害后果的；

　　（三）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；

　　（四）主动供述文化市场综合执法机构尚未掌握的违法行为的；

　　（五）配合文化市场综合执法机构查处违法行为有立功表现的，包括但不限于揭发文化市场重大违法行为、提供查处文化市场其他重大违法行为的关键线索或证据，并经查证属实的；

　　（六）法律、法规、规章规定应当从轻或减轻处罚的其他情形。

　　十一、根据《适用规则》，哪些情形可以依法从轻或者减轻行政处罚？

　　有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：

　　（一）违法行为社会危害性较小或尚未造成实际危害后果的；

　　（二）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的；

　　（三）积极配合文化市场综合执法机构调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的；

　　（四）因残疾或重大疾病等原因生活确有困难的；

　　（五）当事人有证据足以证明不存在主观故意或者重大过失的；

　　（六）在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；

　　（七）互联网上网服务营业场所、娱乐场所接纳年满十六周岁不满十八周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源且非在校就读的未成年人的；

　　（八）旅游投诉达成调解协议的；

　　（九）其他依法可以从轻或者减轻行政处罚的。

　　十二、根据《适用规则》，哪些情形应当依法从重行政处罚？

　　有下列情形之一的，应当依法从重处罚：

　　（一）危害国家文化安全和意识形态安全，严重扰乱市场经营秩序的；

　　（二）在发生自然灾害、事故灾难、公共卫生或者社会安全事件期间实施违法行为的；

　　（三）扰乱公共秩序、妨害公共安全和社会管理，情节严重，尚未构成犯罪的；

　　（四）共同实施的违法行为中起主要作用或教唆、胁迫、诱骗他人实施违法行为的；

　　（五）经执法部门通过新闻媒体、发布公告等方式禁止或告诫后，继续实施违法行为的；

　　（六）责令改正违法行为后，继续实施同一违法行为的；

　　（七）因同种违法行为一年内受到三次及以上行政处罚的；

　　（八）隐匿、破坏、销毁、篡改违法行为证据，或者拒不配合、阻碍、以暴力威胁执法人员依法执行职务的；

　　（九）对证人、举报人或者执法人员打击报复的；

　　（十）违法行为引起群众强烈反映、引发群体性事件或者造成其他不良社会影响的；

　　（十一）违反未成年人保护相关规定且情节严重的；

　　(十二) 法律、法规、规章规定应当从重处罚的其他情形。

　　十三、《适用规则》对裁量权行使的程序性要求有那些？

　　裁量权行使的具体程序性要求，请参考文化和旅游部《文化市场综合执法行政处罚裁量权适用办法》。

（来源 : 广东省文化和旅游厅）

附件：

广东省文化和旅游厅关于印发《广东省文化和旅游厅关于文化市场综合执法行政处罚裁量权的适用规则》的通知.docx

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