最高法院案例：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”，但这不是说，行政诉讼中的所有待证事实都要由被告承担举证责任

　　【裁判要旨】

　　行政诉讼第三人制度的性质是“诉讼参加”，设立这一制度不仅是对利害关系人权利的尊重和维护，也有利于增强判决的确定性和稳定性，减少诉讼周折，从而实现诉讼的最佳效益。与被诉行政行为有关的其他行政机关作为第三人参加诉讼，通常属于一种单纯辅助参加，尤其在涉及批准行为、前置行为、辅助行为、行政合同以及超越职权的案件中，允许其他行政机关作为第三人参加诉讼，对于查明案件事实、分清法律责任，更具有积极意义。

　　在行政诉讼中，被告适格包括两个层面的含义。一是形式上适格，也就是行政诉讼法第四十九条第二项规定的“有明确的被告”，以及第二十六条规定的关于适格被告的各款规定。形式上适格属于法定起诉条件的范畴，不符合这些规定的，应当裁定不予立案或者在立案后裁定驳回起诉。二是实质性适格，它是指被诉的行政机关作出了被诉的那个行政行为，并且该机关在此范围内能对案涉标的进行处分。实质性适格问题相对复杂，通常需要通过实体审理查明，如果通过实体审理确实不构成实质性适格，则以理由不具备为由判决驳回原告的诉讼请求。当然，也不排除在特别明显地不具备实质性适格的情况下，在进入实体审理之前即以起诉不符合法定条件为由裁定驳回起诉。

　　行政诉讼法第三十四条虽然规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”，但这不是说，行政诉讼中的所有待证事实都要由被告承担举证责任。对于指控的行政行为是否存在、该行政行为是否由被告实施，显然应当由原告举证证明，这属于原告赖以指控行政机关作出了侵犯其合法权益的行政行为的事实根据，也属于诉讼请求能够成立的实质理由，并非将行政行为违法的举证责任转嫁给原告一方。同理，在行政赔偿诉讼中，“原告应当对行政行为造成的损害提供证据”，也已为行政诉讼法第三十八条第二款所明文规定。

　　行政诉讼的第二审程序并非完全是“以新的一审代替原一审”，第二审程序中实行言词审理，主要限于“提出新的事实、证据或者理由”的情形，而且，在第二审程序中提出“新的证据”也并非不加任何限制，主要应当限于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的三种证据，即：在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。

　　【裁判文书】

　　中华人民共和国最高人民法院

　　行 政 裁 定 书

　　（2016）最高法行申2907号

　　再审申请人（一审原告、二审上诉人）刘成运，男，1964年7月20日出生，汉族，住山东省庆云县。

　　委托代理人孙事龙，北京市明宪律师事务所律师。

　　委托代理人张崇磊，北京市华泰律师事务所律师。

　　再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）山东省庆云县人民政府，住所地山东省庆云县光明路63号。

　　法定代表人许健，该县人民政府县长。

　　原审第三人山东省庆云县渤海路街道办事处，住所地山东省庆云县渤海路。

　　法定代表人张荷英，该办事处主任。

　　再审申请人刘成运因诉山东省庆云县人民政府（以下简称庆云县政府）行政强制及行政赔偿一案，不服山东省高级人民法院（2016）鲁行终304号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成由审判员李广宇、代理审判员胡文利、代理审判员李纬华参加的合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

　　刘成运因要求确认庆云县政府行政强制行为违法及行政赔偿，于2015年7月13日向山东省德州市中级人民法院提起诉讼。山东省德州市中级人民法院立案后，因同案件处理结果有利害关系，依法通知第三人庆云县渤海路街道办事处（以下简称渤海路街道办）参加诉讼。

　　原审法院查明：刘成运系渤海路街道办西石官堂村村民，2015年4月其种植的葡萄园在未签订补偿协议的情况下被占用。刘成运曾向山东省国土资源厅、庆云县国土资源局申请公开其所在村村西承包土地的征收批准文件、四至范围及具体位置、征地红线图等相关征收申请、批准及程序性文件等政府信息，均被告知政府信息不存在。2015年6月30日,刘成运通过12336国土资源违法举报热线反映涉案土地被占用，并被告知：“经查，拟在渤海路街道办事处西石官堂村西投资建设机器人生产项目，目前该项目正在进行基础性建设，我局对其行为予以及时制止，并下达了《责令停止违法行为通知书》，该案件正在按程序调查处理中。”2015年8月10日，渤海路街道办出具《关于刘成运葡萄园补偿问题的说明》，载明：“我街道办和西石官堂村委会及村民就刘成运所述地块土地使用问题已经达成一致意见，大多数村民也已领取了地上物补偿款，与刘成运的问题仅仅是在地上物补偿数额上存在分歧，尚未达成协议，特此说明。”

　　山东省德州市中级人民法院一审认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称行政诉讼法)第四十六条第一款、第四十九条之规定，刘成运提起本案诉讼符合法定条件。但其提供的照片、视频、政府信息公开申请等证据不能证实被诉行政强制行为系庆云县政府作出，且其提供的王全习、刘福祥两位证人出庭证实情况与庭前书面证言并不完全一致，对于占地行为的实施者，两位证人证实情况与庆云县政府答辩、第三人陈述意见能够相互印证，可以证实涉案土地并非由庆云县政府强制占用，且刘成运在庭审中也自认被诉行政强制行为系庆云县政府组织、第三人实施，因此，刘成运要求确认庆云县政府强行占用其承包土地并将该土地上附着物葡萄藤和设施设备一并损毁的行为违法的主张，理由不能成立。另外，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案中，刘成运并未对其要求庆云县政府将承包地恢复原状并赔偿经济损失170.2万元的请求提供相应证据，无法证实要求赔偿的事实根据，其要求庆云县政府予以赔偿的请求不能成立，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，作出（2015）德中行初字第43号行政判决，驳回刘成运的诉讼请求。

　　刘成运不服，提起上诉。

　　山东省高级人民法院二审认为：刘成运提起诉讼要求确认庆云县政府强行占用其承包土地并将该土地上附着物葡萄藤和设施设备一并损毁的行为违法，应当提供证据证明庆云县政府实施了被诉行政行为。在原审程序中，刘成运虽然提供了照片、视频资料、政府信息公开答复意见、国土资源部门答复以及证人证言等证据材料，但上述证据并不能证明庆云县政府实施了强占土地、损毁地上附着物及设施设备的行为。且刘成运在原审庭审中自认被诉行政行为系庆云县政府组织，原审第三人实施。因此，刘成运要求确认庆云县政府实施的被诉行政行为违法的诉讼主张缺乏证据支持，不能成立。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，刘成运主张要求庆云县政府恢复土地原状并承担行政赔偿责任，应当对其主张承担举证责任。而刘成运在本案中未能对其该项主张提供相应证据，其要求行政赔偿的诉讼请求缺乏事实依据，亦不能成立。刘成运关于原审法院举证责任分配不当的上诉理由，于法无据，不予支持。原审法院据此依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定判决驳回刘成运的诉讼请求并无不当。

　　山东省高级人民法院还指出，刘成运认为《关于刘成运葡萄园补偿问题的说明》与客观事实不符，但未能提供充分的证据进行反驳，原审法院综合案件情况对该证据予以认定，符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条的规定。渤海路街道办因同本案处理有利害关系，原审法院依法通知其作为第三人参加诉讼，符合行政诉讼法第二十九条的规定。

　　山东省高级人民法院认定，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。刘成运的上诉理由不能成立，不予支持。依据行政诉讼法第八十九条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判决。

　　刘成运在向本院提出的再审申请中请求：撤销原一、二审判决，重新审理本案，依法改判支持再审申请人的诉讼请求。其申请再审的主要事实和理由为：1.二审程序严重违法。本案一审事实不清，双方争议矛盾突出，程序多处违法，二审不应进行书面审理。2.原审判决事实认定存在问题。原审法院未查明谁组织实施强制占用再审申请人家庭承包责任地，第三人与再审被申请人谁承担责任。3.原一审法院追加第三人程序违法，一审判决书查明的事实和裁判结果看不出追加第三人的必要性和合法性。4.本案中再审被申请人未举证，所谓的第三人仅提供《关于刘成运葡萄园补偿问题的说明》，就认为再审申请人起诉不成立，不符合法律规定。5.原审以主体错误判决驳回诉讼请求明显不当，主体问题应当是裁定方式结案。

　　本院认为：在行政诉讼中，被告适格包括两个层面的含义。一是形式上适格，也就是行政诉讼法第四十九条第二项规定的“有明确的被告”，以及第二十六条规定的关于适格被告的各款规定。形式上适格属于法定起诉条件的范畴，不符合这些规定的，应当裁定不予立案或者在立案后裁定驳回起诉。二是实质性适格，它是指被诉的行政机关作出了被诉的那个行政行为，并且该机关在此范围内能对案涉标的进行处分。实质性适格问题相对复杂，通常需要通过实体审理查明，如果通过实体审理确实不构成实质性适格，则以理由不具备为由判决驳回原告的诉讼请求。当然，也不排除在特别明显地不具备实质性适格的情况下，在进入实体审理之前即以起诉不符合法定条件为由裁定驳回起诉。本案中，再审申请人以庆云县政府为被告提起诉讼，要求确认庆云县政府行政强制行为违法并请求行政赔偿，由于“有明确的被告”，原告也提供了一些初步的事实证据，原审法院认定再审申请人提起本案诉讼符合法定条件并予以受理，不仅较好地保护了原告的诉权，也提供了通过言词审理进一步查清案件事实的机会。在经过开庭审理之后，原审法院认为再审申请人所提供的证据和证人证言并不能足以证明庆云县政府实质性适格，亦即并不能足以证明被诉行政强制行为系由庆云县政府实施。而且，通过证人证言，被告答辩、第三人陈述意见的相互印证，特别是通过再审申请人在庭审中的自认，能够认定被诉行政强制行为系庆云县政府组织、第三人渤海路街道办实施，在此情况下，再审申请人对庆云县政府的指控显然缺乏事实根据，原审法院判决驳回其诉讼请求符合法律规定。再审申请人提出的“主体问题应当是裁定方式结案”的主张依法不能成立。

　　行政诉讼法第三十四条虽然规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”，但这不是说，行政诉讼中的所有待证事实都要由被告承担举证责任。对于指控的行政行为是否存在、该行政行为是否由被告实施，显然应当由原告举证证明，这属于原告赖以指控行政机关作出了侵犯其合法权益的行政行为的事实根据，也属于诉讼请求能够成立的实质理由，并非将行政行为违法的举证责任转嫁给原告一方。同理，在行政赔偿诉讼中，“原告应当对行政行为造成的损害提供证据”，也已为行政诉讼法第三十八条第二款所明文规定。原审法院正是在再审申请人没有提供充足证据的情况下才分别驳回其要求确认庆云县政府行政强制行为违法并赔偿经济损失的两项诉讼请求。再审申请人在再审申请中质疑“再审被申请人未举证，所谓的第三人仅提供《关于刘成运葡萄园补偿情况的说明》”，是对行政诉讼法规定的举证责任分配规则的误解，该再审理由依法不能支持。

　　再审申请人刘成运还对第三人问题提出质疑，认为“原一审追加第三人程序违法，一审判决书查明的事实和裁判结果看不出追加第三人的必要性和合法性”。“原审法院未查明谁组织实施强制占用再审申请人家庭承包责任地，第三人与被申请人谁承担责任”。本院认为，第三人制度是行政诉讼法的明确规定，该法第二十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”一般认为，行政诉讼第三人制度的性质是“诉讼参加”，设立这一制度不仅是对利害关系人权利的尊重和维护，也有利于增强判决的确定性和稳定性，减少诉讼周折，从而实现诉讼的最佳效益。与被诉行政行为有关的其他行政机关作为第三人参加诉讼，通常属于一种单纯辅助参加，尤其在涉及批准行为、前置行为、辅助行为、行政合同以及超越职权的案件中，允许其他行政机关作为第三人参加诉讼，对于查明案件事实、分清法律责任，更具有积极意义。本案中，作为被诉行政行为实际实施者的渤海路街道办显然与本案具有密切关系，通知其参加诉讼对于查清案件事实肯定有所帮助，所以原审法院通知其参加诉讼，不仅必要，而且合法。原审法院根据再审申请人的诉讼请求以及查明的案件事实，在不予认可其对于庆云县政府的指控的同时，不去确定仅是单纯辅助参加而非共同被告的第三人承担何种责任，亦符合不告不理的诉讼原则。

　　行政诉讼法第八十六条规定：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。”但该条同时规定：“经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”按照本条的规定，行政诉讼的第二审程序并非完全是“以新的一审代替原一审”，第二审程序中实行言词审理，主要限于“提出新的事实、证据或者理由”的情形，而且，在第二审程序中提出“新的证据”也并非不加任何限制，主要应当限于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的三种证据，即：在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。而本案并不存在以上情形。因此，二审法院在认为不符合开庭审理的条件时采用书面审理的方式，并不违反行政诉讼法第八十六条的规定，再审申请人主张“二审不应进行书面审理”，“二审程序严重违法”，依法不能成立。

　　综上，刘成运的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

　　驳回再审申请人刘成运的再审申请。

　　审　判　长　　李广宇

　　代理审判员　　胡文利

　　代理审判员　　李纬华

　　二〇一六年九月三十日

　　书　记　员　　孔冰冰